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上海高院关于房屋中介纠纷的调解处理的指导手册

2018年7月18日  东莞知名二手房买卖律师   http://www.dgrsfls.cn/
以下摘自上海二中院与上海律协编著的《社区常见法律纠纷调处手册》
房屋居间纠纷的调解处理
  (一)房屋居间纠纷概述
  随着我国房地产业迅猛发展,房地产中介市场也随之不断扩大,而房产中介服务最主要、最经常的就是房产买卖、租赁居间活动。所谓居间是指当事人约定一方为他方提供订立合同的机会或者充当订立合同的介绍人,他方给付提供订约机会方报酬的行为。为他方提供订约机会或者充当订约介绍人的一方为居间人,支付报酬和其他必须费用的是委托人,经介绍与委托人订约者一般成为相对人。居间可分为两类,一类是指示居间或报告居间,居间人只是单纯提供订约的机会,寻找可与委托人订约的相对人,居间人不直接与相对人进行交涉。另一类是媒介居间,即居间人不仅为委托人提供订约的机会,而且积极地促成他们订立契约。在指示居间与媒介居间中,由于居间人付出的劳动量不同,所得报酬也不同,指示居间的报酬一般低于媒介居间,媒介居间所承担的责任一般也大于指示居间。当前房屋居间合同关系多为媒介居间合同关系。
     居间合同属于合同法上的有名合同,具有诺成、双务、有偿等特性。一般而言,居间人与委托人依据居间合同关系享有权利和承担义务,一方的权利亦即另一方的义务。从居间人角度来说,居间人的权利主要表现为:(1)报酬请求权。居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬,但居间人的报酬只能在促成合同后才能请求支付。(2)费用偿还请求权。居间人虽未促成合同成立,但为促成合同成立付出了劳务,支出了必要的费用,为了保障居间人的利益,法律规定在此情况下,居间人可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。居间人的义务主要是:(1)报告订约机会或者提供订约的媒介服务。(2)保密义务,即居间人在为委托人完成居间活动中,应当依照合同的约定保守秘密。(3)尽力义务,即居间人应当按照合同的要求尽力为委托人提供信息或使委托人与相对人达成协议。(4)据实提供订约条件,不得弄虚作假。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬,并应当承担损害赔偿责任。
  (二)房屋居间纠纷调解处理的原则和方法
  1.客户违反排他协议的调解处理
  在房产中介带领客户验看挂牌出售的房屋时,一般会要求与之签订排他性质的协议,通常约定客户在验看房屋后的某段时间内,如果客户或者客户的委托人、代理人等相关人与出卖方达成买卖交易或利用了该中介提供的信息、机会等条件,但未通过该中介而达成交易,应向该中介支付一定额度的违约金。此类纠纷调解时需考虑以下因素:出售方在其他中介挂牌系争房屋的时间节点、买卖双方选择其他中介完成买卖交易的真实原因、与看房者签订排他条款的中介的实际付出成本、该签约中介在签约时对看房者履行告知义务的程度、约定的违约金是否过高、各方在签约和履约过程中的过错程度等。在此基础上,引导双方缩小心理差距,合理协商违约金数额。
  2.把握好中介公司设定保底条款的效力
  尽管法律规定,未促成合同成立的居间人不得要求委托人支付报酬,只能要求其承担必要的居间费用。但有的中介为确保收益,在买卖居间协议中除根据定金罚则约定买卖双方的违约责任外,还往往特别约定若守约方获得违约赔偿,同意将所获赔偿金额的一定比例向中介方支付劳动报酬。对此调解时应注意到,此处的“劳动报酬”实际就是中介公司的“经济补偿金”,故不应简单采信合同约定“劳动报酬”的字面含义,要向中介公司指出其设定保底条款将造成合同各方权利义务的失衡,其最终获得的往往只能是相对客观的必要费用。
  3.合理界定中介公司的审查义务
  中介方作为专业机构,相比交易双方,应对房地产买卖的相关政策更为熟悉;同时作为以提供服务获取收益的机构,对涉及交易的关键事项负有积极、合理审查的义务。在调解交易双方以中介公司未履行适当审查义务而要求其承担责任的纠纷时,应考察中介方是否合理审查了房屋性质、权属情况、房屋质量、户籍因素、交易双方的身份资料、委托手续等,如其履行合理审查义务存在缺失,应对当事人的损失承担责任;如尽了合理审查义务后仍无法避免当事人损失的,则其可免责,或仅需按公平原则作适当的补偿。
  (三)有关房屋居间纠纷的法律规定
中华人民共和国合同法(节录)
(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,自1999年10月1日起施行)
  ……
  第二十三章 居间合同
  第四百二十四条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。
  第四百二十五条 居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。
  居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
  第四百二十六条 居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
  居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。
  第四百二十七条 居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。
  ……
城市房地产中介服务管理规定
(1996年1月8日建设部发布,2001年8月15日建设部修订并施行)
  第一章 总则
  第一条 为了加强房地产中介服务管理,维护房地产市场秩序,保障房地产活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》,制定本规定。
  第二条 凡从事城市房地产中介服务的,应遵守本规定。
  本规定所称房地产中介服务,是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。
  本规定所称房地产咨询,是指为房地产活动当事人提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。
  本规定所称房地产价格评估,是指对房地产进行测算,评定其经济价值和价格的经营活动。
  本规定所称房地产经纪,是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。
  第三条 国务院建设行政主管部门归口管理全国房地产中介服务工作。
  省、自治区建设行政主管部门归口管理本行政区域内的房地产中介服务工作。
  直辖市、市、县人民政府房地产行政主管部门(以下简称房地产管理部门)管理本行政区域内的房地产中介服务工作。
  第二章 中介服务人员资格管理
  第四条 从事房地产咨询业务的人员,必须是具有房地产及相关专业中等以上学历,有与房地产咨询业务相关的初级以上专业技术职称并取得考试合格证书的专业技术人员。
  房地产咨询人员的考试办法,由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。
  第五条 国家实行房地产价格评估人员资格认证制度。
  房地产价格评估人员分为房地产估价师和房地产估价员。
  第六条 房地估价师必须是经国家统一考试、执业资格认证,取得《房地产估价师执业资格证书》,并经注册登记取得《房地产估价师注册证》的人员。未取得《房地产估价师注册证》的人员,不得以房地产估价师的名义从事房地产估价业务。
  房地产估价师的考试办法,由国务院建设行政主管部门和人事主管部门共同制定。
  第七条 房地产估价员必须是经过考试并取得《房地产估价员岗位合格证》的人员。未取得《房地产估价员岗位合格证》的人员,不得从事房地产估价业务。
  房地产估价员的考试办法,由省、自治区人民政府建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门制订。
  第八条 房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员。未取得《房地产经纪人资格证》的人员,不得从事房地产经纪业务。
  房地产经纪人的考试和注册办法另行制定。
  第九条 严禁伪造、涂改、转让《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产估价员岗位合格证》、《房地产经纪人资格证》。
  遗失《房地产估价师执业资格证书》、《房地产估价师注册证》、《房地产估价员岗位合格证》、《房地产经纪人资格证》的,应当向原发证机关申请补发。
  第三章 中介服务机构管理
  第十条 从事房地产中介业务,应当设立相应的房地产中介服务机构。
  房地产中介服务机构,应是具有独立法人资格的经济组织。
  第十一条 设立房地产中介服务机构应具备下列条件:
  (一)有自己的名称、组织机构;
  (二)有固定的服务场所;
  (三)有规定数量的财产和经费;
  (四)从事房地产咨询业务的,具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的50%以上;从事房地产评估业务的,须有规定数量的房地产估价师;从事房地产经纪业务的,须有规定数量的房地产经纪人。
  跨省、自治区、直辖市从事房地产估价业务的机构,应到该业务发生地省、自治区人民政府建设行政主管部门或者直辖市人民政府房地产行政主管部门备案。
  第十二条 设立房地产中介服务机构,应当向当地的工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内,应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案。
  第十三条 房地产管理部门应当每年对房地产中介服务机构的专业人员条件进行一次检查,并于每年年初公布检查合格的房地产中介服务机构名单。检查不合格的,不得从事房地产中介业务。
  第十四条 房地产中介服务机构必须履行下列义务:
  (一)遵守有关的法律、法规和政策;
  (二)遵守自愿、公平、诚实信用的原则;
  (三)按照核准的业务范围从事经营活动;
  (四)按规定标准收取费用;
  (五)依法交纳税费;
  (六)接受行业主管部门及其他有关部门的指导、监督和检查。
  第四章 中介业务管理
  第十五条 房地产中介服务人员承办业务,由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同。
  第十六条 经委托人同意,房地产中介服务机构可以将委托的房地产中介业务转让委托给具有相应资格的中介服务机构代理,但不得增加佣金。
  第十七条 房地产中介服务合同应当包括下列主要内容:
  (一)当事人姓名或者名称、住所;
  (二)中介服务项目的名称、内容、要求和标准;
  (三)合同履行期限;
  (四)收费金额和支付方式、时间;
  (五)违约责任和纠纷解决方式;
  (六)当事人约定的其它内容。
  第十八条 房地产中介服务费用由房地产中介服务机构统一收取,房地产中介服务机构收取费用应当开具发票,依法纳税。
  第十九条 房地产中介服务机构开展业务应当建立业务记录,设立业务台账。业务记录和业务台账应当载明业务活动中的收入、支出等费用,以及省、自治区建设行政主管部门和直辖市房地产管理部门要求的其他内容。
  第二十条 房地产中介服务人员执行业务,可以根据需要查阅委托人的有关资料和文件,查看现场。委托人应当协助。
  第二十一条 房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得有下列行为:
  (一)索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物,或者利用工作之便,牟取其他不正当的利益;
  (二)允许他人以自己的名义从事房地产中介业务;
  (三)同时在两个或两个以上中介服务机构执行业务;
  (四)与一方当事人串通损害另一方当事人利益;
  (五)法律、法规禁止的其他行为。
  第二十二条 房地产中介服务人员与委托人有利害关系的,应当回避。委托人有权要求其回避。
  第二十三条 因房地产中介服务人员过失,给当事人造成经济损失的,由所在中介服务机构承担赔偿责任。所在中介服务机构可以对有关人员追偿。
  第五章 罚则
  第二十四条 违反本规定,有下列行为之一的,由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门会同有关部门对责任者给予处罚:
  (一)未取得房地产中介资格擅自从事房地产中介业务的,责令停止房地产中介业务,并可处以1万元以上3万元以下的罚款;
  (二)违反本规定第九条第一款规定的,收回资格证书或者公告资格证书作废,并可处以1万元以下的罚款;
  (三)违反本规定第二十一条规定的,收回资格证书或者公告资格证书作废,并可处以1万元以上3万元以下的罚款;
  (四)超过营业范围从事房地产中介活动的,处以1万元以上3万元以下的罚款。
  第二十五条 因委托人的原因,给房地产中介服务机构或人员造成经济损失的,委托人应当承担赔偿责任。
  第二十六条 房地产中介服务人员违反本规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中以权谋私、贪污受贿的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附则
  第二十八条 省、自治区建设行政主管部门、直辖市房地产行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。
  第二十九条 本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。
  第三十条 本规定自1996年2月1日起施行。